2.6. Direito à convivência familiar e comunitária
2.6. Direito à convivência familiar e comunitária
2.6.1. Conceitos iniciais
O ECA estabelece que é direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, de forma excepcional, em família substituta (mediante a guarda, a tutela ou a adoção), assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral (art. 19, ECA).
Assim, o ECA estabelece que prevalecerá sempre que possível a convivência da criança e do adolescente na família natural, que é a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes (art. 25, ECA). Entretanto, se aquela convivência com a família natural não puder acontecer, a criança ou adolescente será encaminhada à família extensa (ou ampliada).
Mas quem é considerada a família extensa (ou ampliada)? Nos termos do art. 25, parágrafo único, ECA, a família extensa é formada pelos parentes próximos (p. ex. os irmãos, os tios e os avós), ou por pessoas com quem a criança ou do adolescente mantém vínculos de afinidade e afetividade.
E se não for possível que a criança possa ser acolhida pela família extensa? Caso não seja possível o acolhimento na família extensa (ou ampliada), a criança ou adolescente será encaminhada para os programas de acolhimento familiar ou institucional ou poderá ser colocada em família substituta (guarda, tutela ou adoção). Importante, a adoção, além de sua importância perante o direito e a sociedade, pois em muitas vezes tem um enorme impacto na vida da criança e do adolescente, também é frequentemente tema de cobrança pela FGV nas provas do Exame de Ordem. Dessa forma, dedicamos um capítulo apenas para tratar da adoção, por hora apenas pedimos para que guarde a informação dos conceitos de família natural, família extensa (ampliada) e família substituta. Para facilitar vamos montar um quadrinho:
2.6.2. Acolhimento familiar ou institucional (antigo “abrigo” ou orfanato)
Toda vez que houver alguma violação de diretos da criança ou do adolescente pode haver a necessidade de se encaminhar a pessoa em desenvolvimento a um acolhimento institucional, retirando-se assim, provisoriamente, da tutela de sua família natural. Assim, o acolhimento institucional se faz necessário em situação excepcional e deverá ter como característica a brevidade, isto é, o acolhimento institucional deve ser uma situação transitória (ECA, art. 19).
Importante, o acolhimento, tanto o familiar quanto o institucional, é uma medida protetiva e não punitiva (art. 98 c/c art. 101, incisos VII e VIII, ECA).
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: (...)
I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III - em razão de sua conduta. (...)
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: (...)
VII - acolhimento institucional;
VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; (...) (Grifo nosso).
O acolhimento é realizado mediante ordem judicial e, conforme mandamento do Estatuto, a criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento terá sua situação reavaliada a cada 3 (três) meses por meio de relatórios interdisciplinares. O juiz, com base nesses relatórios, decidirá de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou pela colocação em família substituta - guarda, tutela ou adoção, caso se conclua pela impossibilidade de retorno para a família natural (art. 19, § 1º, ECA).
No mesmo sentido da necessária brevidade, o ECA estabelece que a criança ou adolescente não poderá permanecer em programa de acolhimento institucional por mais de 18 (dezoito) meses, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária (ECA, art. 19, § 2º).
Nos termos do art. 19 § 4ª, ECA, será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade (presos), por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial.
Por fim, será garantida a convivência integral da criança com a mãe adolescente que estiver em acolhimento institucional (ECA, art. 19, § 5º), logo, à mãe adolescente que estiver inserida em programa de acolhimento é garantida a convivência integral com seu filho.
Importante, não devemos confundir o programa de acolhimento com o programa de apadrinhamento. A Lei nº 13.509/2017, que facilitou o processo de adoção, incluiu a possiblidade da criança ou adolescente participar de programa de apadrinhamento, que consiste em estabelecer e proporcionar à criança e ao adolescente vínculos externos à instituição para fins de convivência familiar e comunitária e colaboração com o seu desenvolvimento nos aspectos social, moral, físico, cognitivo, educacional e financeiro (art. 19-B, caput e § 1º, ECA).
Abaixo segue um quadro comparativo entre os dois programas:
2.6.3. Proibida qualquer discriminação
Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (art. 20, ECA). Mandamento que vai ao encontro da norma constitucional, de acordo no o parágrafo 6º, do art. 227, da CF, os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
2.6.4. Entrega voluntária do bebê para adoção (Lei nº 13.509/2017)
A Lei nº 13.509/2017 incluiu um importante dispositivo no ECA, qual seja: o disciplinamento do procedimento da gestante ou mãe que quiser entregar seu filho à adoção, vamos ler o art. 19-A:
Art. 19-A. A gestante ou mãe que manifeste interesse em entregar seu filho para adoção, antes ou logo após o nascimento, será encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude.
§ 1º A gestante ou mãe será ouvida pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, que apresentará relatório à autoridade judiciária, considerando inclusive os eventuais efeitos do estado gestacional e puerperal. (...) (Grifo nosso).
Portanto, a gestante ou mãe, que manifestar interesse em entregar o filho para a adoção, será ouvida pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, que apresentará relatório à autoridade judiciária, considerando inclusive os eventuais efeitos do estado gestacional e puerperal.
Importante, a equipe interprofissional que receber a gestante ou mãe avaliará possíveis efeitos do estado gestacional e puerperal, que é o período entre a expulsão da placenta e a volta do organismo materno às condições anteriores à gravidez. Nesse ponto é necessário pontuarmos que, não necessariamente a mãe passará por perturbações psicológicas durante o estado puerperal, mas como poderá ocorrer possível alteração psicológica, a equipe interprofissional verificará se o desejo de entregar a criança para adoção não decorre de daquele estado.
O juiz, de posse do relatório, poderá determinar o encaminhamento da gestante ou mãe, mediante sua expressa concordância, à rede pública de saúde e assistência social para atendimento especializado, bem como, far-se-á a busca da família extensa ou ampliada que manifeste interesse e tenham condições de cuidar da criança, a busca respeitará o prazo máximo de 90 dias, prorrogável por igual período (art. 19-A, §§ 2º e 3º, ECA).
Novamente, família extensa ou ampliada é aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (art. 25, parágrafo único, ECA).
Na hipótese de não haver a indicação do genitor e de não existir outro representante da família extensa apto a receber a guarda, a autoridade judiciária competente deverá decretar a extinção do poder familiar e determinar a colocação da criança sob a guarda provisória de quem estiver habilitado a adotá-la ou de entidade que desenvolva programa de acolhimento familiar ou institucional (art. 19-A, § 4º, ECA).
Após o nascimento da criança, a vontade da mãe ou de ambos os genitores, se houver pai registral ou pai indicado, deve ser manifestada na audiência, nessa o juiz prolatará a sentença que declarará a extinção do poder familiar e se iniciará o processo de adoção, garantido o sigilo sobre a entrega (art. 19-A, § 5º c/c art. 166, II, ECA).
2.6.5. Poder familiar (antigo “poder pátrio”)
Os filhos, enquanto menores, estão sujeitos ao poder familiar, este poder será realizado pelo pai e pela mãe em igualdade de condição de forma simultânea, na forma do que dispuser a legislação civil, bem como é assegurado a qualquer um deles, em caso de discordarem entre si, recorrerem à autoridade judicial competente (art. 1.630, CC c/c art. 21, ECA).
CC. Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
ECA. Art. 21. O pátrio poder poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Notem que a expressão “pátrio poder”, do art. 21 do ECA, encontra-se em desuso, por isso o tachado.
Pessoal, importantíssimo, conforme estabelece o art. 23 do ECA, a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar. Dessa forma, os pais que estejam em situação de pobreza econômica ou situação de rua ou qualquer outra situação em que se tenham a privação de recursos materiais não justifica a perda ou a suspensão de seu poder familiar.
Ainda, em regra, a condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição (perda) do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente (art. 23, § 2º, ECA).
A lei estabelece situações em que ocorrerá a suspensão, perda ou extinção do poder familiar. Antes de analisarmos cada um dos institutos vamos montar um quadro explicando de forma breve cada um deles:
2.6.5.1. Suspensão do Poder familiar
Nos termos do art. 157 do ECA, havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade. O processo de suspensão do poder familiar poderá ser iniciado por provocação do o Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse (art. 155. ECA). As causas de suspensão estão previstas pelo art. 1.637 do CC, senão vejamos:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. (Grifo nosso).
Ainda, conforme previsão do art. 6º da denominada Lei da alienação parental (Lei nº 12.318/2010), o juiz poderá, dentre outras medidas, declarar a suspensão do poder familiar, se forem caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor (art. 6º, inciso VII, Lei nº 12.318/2010).
2.6.5.2. Perda do Poder familiar
Como adiantamos, a perda do poder familiar é uma sanção determinada por sentença judicial que produz o efeito da destituição daquele poder. A perda está prevista no artigo 1.638 do CC vejamos:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.
Ainda, o parágrafo único do mesmo artigo determina que, perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que:
Art. 1.638. (...)
I - praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;
II - praticar contra filho, filha ou outro descendente:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.
Ou seja, são graves as causas que dão ensejo à perda do poder familiar. Devemos relembrar que, a falta de recursos materiais não dá causa à perda do poder familiar, bem como, via de regra, a condenação criminal do pai ou da mãe não gera a perda do poder familiar, exceto na condenação de crime doloso sujeito à pena de reclusão contra o outro titular do poder familiar (pai pratica crime doloso contra a mãe ou vice-versa, por exemplo) ou o titular do poder familiar pratica crime contra filho, filha ou outro descendente (art. 23, caput e § 2º, ECA).
2.6.5.3. Extinção do poder familiar
São as situações em que há a interrupção do poder familiar, vamos à leitura do art. 1.635 do CC:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. (Grifo nosso).
Último ponto importante é em relação ao inciso V do artigo. Pois, no caso de perda do poder familiar temos como consequência a extinção desse poder, entretanto o contrário não é verdadeiro. Por exemplo, na hipótese de adoção teremos a extinção do poder familiar, mas não propriamente a perda de tal poder, pois, tal fato não é uma sanção, mas sim uma decorrência logico-jurídica dos efeitos da adoção. Em suma, a perda do poder familiar gera a sua extinção, mas o contrário não pode ser afirmado.
Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – XXVIII Exame / 2019) Carla, de 11 anos de idade, com os pais destituídos do poder familiar, cresce em entidade de acolhimento institucional faz dois anos, sem nenhum interessado em sua adoção habilitado nos cadastros nacional ou internacional. Sensibilizado com a situação da criança, um advogado, que já possui três filhos, sendo um adotado, deseja acompanhar o desenvolvimento de Carla, auxiliando-a nos estudos e, a fim de criar vínculos com sua família, levando-a para casa nos feriados e férias escolares.
De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, de que forma o advogado conseguirá obter a convivência temporária externa de Carla com sua família?
A) Acolhimento familiar.
B) Guarda estatutária.
C) Tutela.
D) Apadrinhamento.
Comentários:
Vejamos o que dispõe o art. 19-B do ECA:
Art. 19-B. A criança e o adolescente em programa de acolhimento institucional ou familiar poderão participar de programa de apadrinhamento.
§ 1º O apadrinhamento consiste em estabelecer e proporcionar à criança e ao adolescente vínculos externos à instituição para fins de convivência familiar e comunitária e colaboração com o seu desenvolvimento nos aspectos social, moral, físico, cognitivo, educacional e financeiro. (grifo nosso).
Dessa forma, como o advogado deseja estabelecer vínculos externos à instituição, de forma a obter uma convivência temporária externa, a questão está tratando do instituto do apadrinhamento. Assim, devemos assinalar como correta a alternativa: Apadrinhamento.
2 - (FGV – OAB – XX Exame / 2016) Vanessa e Vítor vivem com o filho Marcelo, criança com 06 anos de idade, na casa dos avós paternos. Em um trágico acidente, Vítor veio a falecer. A viúva, logo após o óbito, decide morar na casa de seus pais com o filho. Após 10 dias, já residindo com os pais, Vanessa, em depressão e fazendo uso de entorpecentes, deixa o filho aos cuidados dos avós matemos, e se submete a tratamento de internação em clínica de reabilitação. Decorridos 20 dias e com alta médica, Vanessa mantém acompanhamento ambulatorial e aluga apartamento para morar sozinha com o filho. Os avós paternos inconformados ingressaram com Ação de Guarda de Marcelo. Afirmaram que sempre prestaram assistência material ao neto, que com eles residia desde o nascimento até o falecimento de Vitor. Citada, Vanessa contestou o pedido, alegando estar recuperada de sua depressão e da dependência química. Ainda, demonstrou possuir atividade laborativa, e que obteve vaga para o filho em escola. Os avós maternos, por sua vez, ingressam com oposição. Aduziram que Marcelo ficou muito bem aos seus cuidados e que possuem excelente plano de saúde, que possibilitará a inclusão do neto como dependente.
Sobre a guarda de Marcelo, à luz da Proteção Integral da Criança e do Adolescente, assinale a afirmativa correta.
A) Marcelo deve ficar com os avós maternos, com quem por último residiu, em razão dos benefícios da inclusão da criança como dependente do plano de saúde.
B) Marcelo deve ficar na companhia dos avós paternos, pois sempre prestaram assistência material à criança, que com eles residia antes do falecimento de Vítor.
C) Marcelo deve ficar sob a guarda da mãe, já que ela nunca abandonou o filho e sempre cumpriu com os deveres inerentes ao exercício do poder familiar, ainda que com o auxílio dos avós.
D) Em programa de acolhimento familiar, até que esteja cabalmente demonstrado que a genitora não faz mais uso de substâncias entorpecentes.
Comentários:
O ECA prevê que a criança e o adolescente têm o direito de ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente em família substituta. Portanto, como dito em aula, há uma ordem de excepcionalidade: 1º a família natural, 2º família ampliada; 3º família substituta.
No caso exposto na questão, a mão teve alta médica, comprovou atividade laborativa e obteve vaga para o filho em escola, portanto não há justificativa para o afastamento do poder familiar, que é condição para a solicitação da guarda. Além do que a guarda tem a finalidade de regularizar uma situação de fato e é provisória, portanto, como exposto, a mãe da criança não demonstrou, no caso exposto na questão, ter necessidade de perda da guarda.
Portanto, a assertiva que devemos marcar como correta: Marcelo deve ficar sob a guarda da mãe, já que ela nunca abandonou o filho e sempre cumpriu com os deveres inerentes ao exercício do poder familiar, ainda que com o auxílio dos avós.
3 - (CESPE – OAB – II Exame / 2009) No que se refere ao direito à convivência familiar e comunitária, assinale a opção correta com base no ECA.
A) O pátrio poder não poderá ser exercido, simultaneamente, pelo pai e pela mãe. Em caso de discordância quanto a quem caberá titularizá-lo, a ambos será facultado o direito de recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
B) Na ausência dos pais, o pátrio poder poderá ser delegado, nessa ordem: ao irmão mais velho, desde que já tenha alcançado a maioridade, ao tio paterno desses, o pátrio poder poderá, excepcionalmente, ser delegado à avó materna.
C) Toda criança ou adolescente tem direito à educação no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a participação efetiva da mãe biológica no convívio diário com o educando, em ambiente livre da presença de pessoas discriminadas.
D) Os filhos, havidos, ou não, da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Comentários:
Alternativa A. INCORRETA. Não há a previsão legal que obrigue que tenha a participação efetiva da mãe biológica no convívio diário com o educando no caso da colocação da criança ou adolescente em família substituta.
Alternativa B. INCORRETA. Não há a previsão legal para a delegação do poder familiar (antigo poder pátrio).
Alternativa C. INCORRETA. O poder familiar (antigo poder pátrio) é exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe (ECA, art. 20). Dessa forma, erra a assertiva ao afirmar que “O pátrio poder não poderá ser exercido, simultaneamente, pelo pai e pela mãe”.
Alternativa D. CORRETA. Nos termos do art. 20, do ECA, é proibida qualquer discriminação relativa à filiação dos filhos. Ou seja, os filhos, havidos ou não da relação do casamento, terão os mesmos direitos e qualificações.