5.1. Poder vinculado e discricionário
5.1. Poder vinculante e discricionário
5.1.1. Conceitos iniciais
De acordo com o professor Hely Lopes Meirelles:
para bem atender ao interesse público, a Administração é dotada de poderes administrativos - distintos dos poderes políticos - consentâneas e proporcionais aos encargos que lhe são atribuídos. Tais poderes são verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados à realização das tarefas administrativas[1].
Já José dos Santos Carvalho Filho conceitua os poderes Administrativos:
como o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins[2].
Maria Sylvia Zanella Di Pietro bem registra que:
embora o vocábulo poder dê a impressão de que se trata de faculdade da Administração, na realidade trata-se de poder-dever, já que reconhecido ao poder público para que o exerça em benefício da coletividade; os poderes são, pois, irrenunciáveis[3].
Dessa forma, podemos conceituar que os poderes administrativos (poder-dever) são os instrumentos que os agentes públicos possuem para garantir o atendimento do interesse público quando exercerem suas atividades.
Os principais poderes administrativos apontados pela melhor doutrina e os que são comumente cobrados nas provas são: o poder vinculado, poder discricionário, poder disciplinar, poder hierárquico, poder regulamentar; poder de polícia.
De antemão alertamos que sem sombra de dúvidas o poder mais cobrado, tanto nas provas de Exame de Ordem quanto nas de concursos públicos, é o poder de polícia, assim dedicaremos mais tempo a esse poder.
Vejamos cada um dos poderes administrativos.
5.1.2. Poder vinculante
O poder vinculado (ou regrado) está diretamente relacionado ao exercício da competência atribuída à Administração Pública por lei – assim, necessariamente a lei define os aspectos da conduta a ser praticada pelo agente público, por isso o termo “vinculado”. Logo, nos atos vinculados o agente não possui margem para agir, pois a execução da atividade administrativa está inteiramente definida em lei. De tal forma que, no poder vinculado inexiste grau de liberdade de atuação do agente.
Como exemplos utilizados pela doutrina podemos citar: o lançamento de tributos (impostos, taxas etc.) pela Administração Pública ou o ato da de concessão de aposentadoria para o servidor público que atenda aos requisitos legais.
Todavia, como leciona Hely Lopes Meirelles:
dificilmente encontraremos um ato administrativo inteiramente vinculado, porque haverá sempre aspectos sobre os quais a Administração terá opções na sua realização. Mas o que caracteriza o ato vinculado é a predominância de especificações da lei sobre os elementos deixados livres para a Administração[4].
De outro lado, o poder discricionário há uma margem para que o agente atue como veremos a seguir.
5.1.3. Poder discricionário
No poder discricionário a lei reserva ao agente a possiblidade para que ele avalie a conveniência e a oportunidade para realizar determinado ato, assim, no poder discricionário há certa margem de liberdade do exercício da competência por parte do agente público, que escolherá – dentre as opções legalmente previstas – a mais apropriada para a solução do caso concreto.
Lembrando: é vedado que o agente pratique atos contra a lei (contra legem), sua prerrogativa de avaliação deve sempre estar em consonância com o ordenamento jurídico. Ainda, o agente poderá agir de forma discricionária diante de conceitos legais e jurídicos indeterminados, com a finalidade de justamente concretizar tais conceitos.
Dessa forma, no poder discricionário o agente público possui razoável liberdade para praticar ou revogar o ato administrativo – exercendo, portanto, como dito, o julgamento da conveniência e oportunidade na prática da atividade administrativa. Entretanto, devemos ressaltar novamente que, o agente público sempre se orientará pelo disposto em lei e pelos princípios norteadores da administração pública.
A doutrina denomina o juízo da conveniência e oportunidade de mérito administrativo, que é justamente as situações em que a lei concede liberdade na atuação do agente público. Importante, o Poder Judiciário, quando do exercício do controle judicial do exercício do poder discricionário, deve se concentrar em seus aspectos vinculados. Isto é, a tutela jurisdicional não poderá aferir se a conveniência e a oportunidade foram respeitadas, pois o Poder Judiciário estaria atuando como se fosse a Administração Pública.
No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles afirma que:
o Judiciário não pode é, no ato discricionário, substituir o discricionarismo do administrador pelo do juiz. Não pode, assim, ‘invalidar opções administrativas ou substituir critérios técnicos por outros que repute mais convenientes ou oportunos, pois essa valoração’ é privativa da Administração[5].
Como exemplo do exercício do poder discricionário podemos citar o ato de exoneração de servidor em cargo em comissão, a permissão de serviço público (ato administrativo discricionário e precário); autorização de uso de bem público (ato administrativo discricionário e precário) etc.
Finalmente, não devemos confundir o poder discricionário com arbitrariedade. O poder discricionário é exercido DENTRO dos limites legais; se estiver fora da lei configurará arbitrariedade, conduta que é passível do controle de legalidade.
Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – II Exame / 2010) No âmbito do Poder discricionário da Administração Pública, não se admite que o agente público administrativo exerça o Poder discricionário
A) quando estiver diante de conceitos legais e jurídicos parcialmente indeterminados, que se tornam determinados à luz do caso concreto e à luz das circunstâncias de fato.
B) quando estiver diante de conceitos legais e jurídicos técnico- científicos, sendo, neste caso, limitado às escolhas técnicas, por óbvio possíveis.
C) quando estiver diante de conceitos valorativos estabelecidos pela lei, que dependem de concretização pelas escolhas do agente, considerados o momento histórico e social.
D) em situações em que a redação da Lei se encontra insatisfatória ou ultrapassada.
Comentários:
Atenção, estamos buscando a opção em que não é admitido o exercício do poder discricionário! Das alternativas, a única opção que não é admitida a discricionariedade é a letra D, pois se o agente público atuar “em situações em que a redação da Lei se encontra insatisfatória ou ultrapassada” estará agindo como se legislador fosse, pois não cabe ao agente não exercer sua função sob a justificativa de não aplicar a lei por julgá-la insatisfatória ou ultrapassada. Em suma, o agente público deve atuar conforme o mandamento da lei vigente.
Gabarito: Letra D
[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 137.
[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual De Direito Administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro, editora: Forense, 2019, p. 138.
[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo, editora: Forense, 2018, p. 159.
[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 139.
[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2016, p. 142.