1.1. Poder Constituinte

 

 

1.1. Poder Constituinte

O poder constituinte é a capacidade de se criar, editar, alterar ou suprimir uma constituição, de tal modo que,  de seu exercício, funda-se as bases para a organização do Estado, dando-lhe um sistema jurídico, constituindo poderes, estabelecendo órgãos fundamentais e prevendo direitos e garantias para a sociedade e para o próprio Estado. Segunda a doutrina, o poder constituinte divide-se em: poder constituinte originário e poder constituinte derivado.

1.1.1. Poder Constituinte Originário

O conceito de poder constituinte originário (ou primeiro poder constituinte) nasce a partir das ideias do abade Emmanuel Joseph Sieyès, autor da famosa obra “Que é o Terceiro Estado?”. Sieyès, escreveu o manifesto às portas da Revolução Francesa, no livro, é teorizada a ideia do primeiro poder constituinte, posteriormente recebendo a denominação de poder constituinte originário.

Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco ponderam: “Sieyès enfatiza que a Constituição é produto do poder constituinte originário, que gera e organiza os poderes do Estado (os poderes constituídos), sendo, até por isso, superior a eles. Sieyès se propunha a superar o modo de legitimação do poder que vigia, baseado na tradição, pelo poder político de uma decisão originária, não vinculada ao direito preexistente, mas à nação, como força que cria a ordem primeira da sociedade”[1].

De tal modo que, a partir da manifestação do poder constituinte originário, encerra-se a ideia da legitimidade das dinastias monárquicas francesas e europeias, pois, como o poder constituinte originário desfazia tudo anterior a ele, não era mais possível considerar que o poder do Estado adviesse da hereditariedade da família monárquica.

É possível afirmar, portanto, que um novo ordenamento jurídico surge a partir da manifestação do poder constituinte originário.  Esse poder é inaugural, que representa a ruptura do ordenamento jurídico pretérito, dando-se ensejo a uma nova ordem constitucional. Ou seja, o exercício do poder constituinte originário implica na revogação de todas as normas constitucionais pretéritas, mesmo que sejam compatíveis com o novo ordenamento jurídico.

Nas palavras de Alexandre de Moraes, “a ideia da existência de um Poder Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico e que, em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constituídos. É, pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos, com eles não se confundindo.”[2]

Dois pontos importantes em relação à ruptura gerada pela nova ordem constitucional: 

O Poder Constituinte Originário tem como características: ser um poder político, pois organiza o estado e seus poderes; ser inicial porque dá origem a um novo ordenamento jurídico; ser incondicional porque não se sujeita condições predefinidas; ser ilimitado, pois não reconhece nenhum limite anterior; e, por fim, ser permanente porque não se esgota com o tempo.

Conforme indica a doutrina, o Poder Constituinte originário pode ser expressado de duas formas, com a formação de uma Assembleia Nacional Constituinte ou um processo revolucionário (outorga). 

A primeira manifestação se dá quando o agente revolucionário convoca representantes populares que darão vasão às demandas da sociedade na forma de uma nova Constituição. 

A segunda manifestação, o processo revolucionário, o agente revolucionário, per si, constrói a nova Constituição de forma unilateral, sem a representação popular.

Notemos que ambos advêm de um movimento revolucionário, pois haverá a ruptura do ordenamento jurídico vigente, mas apenas na Assembleia Nacional Constituinte há a manifestação popular, como se deu com a Constituição Federal de 1988. Finalizando essa parte introdutória vamos resolver algumas questões antes de prosseguirmos.

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1.1.2. Poder Constituinte Derivado

O poder constituinte derivado é o que decorre de disposição e análise de normas constitucionais depois da manifestação do poder constituinte originário, isto é, depois que já implementada uma ordem jurídica constitucional, sempre tendo como parâmetro a Constituição Federal. 

Alexandre de Moraes pontua, o “Poder Constituinte derivado está inserido na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de controle de constitucionalidade”[3].

Além de ser derivado do poder constituinte originário, o poder constituinte derivado tem duas outras características: ser subordinado e condicionado. É subordinado porque, necessariamente, limita-se às normas constitucionais originárias; é condicionado pois qualquer alteração deve estar em harmonia com o restante do texto constitucional.

1.1.2.1. Espécies do Poder Constituinte Derivado

O poder constituinte derivado se divide em três formas: o poder constituinte derivado revisor; o poder constituinte derivado decorrente; e o poder constituinte derivado reformador.

O poder constituinte derivado revisor, instituído pela Constituição Federal de 1988, estabeleceu que cinco anos após a publicação da Carta Magna haveria uma revisão das normas constitucionais elaboradas pelo constituinte originário.

O objetivo era verificar se as normas constitucionais estavam sendo aplicadas nos termos e com a finalidade almejada pelo constituinte. A manifestação do poder constituinte derivado revisor resultou em seis emendas de revisão.

O poder constituinte derivado decorrente é a capacidade dos Estados promulgarem suas próprias constituições estaduais para se “auto-organizarem”, vamos ver em aulas futuras que tais constituições estaduais não podem dispor de forma contrária do que está estabelecido na CF/1988.

Temos, também, o poder que mais é cobrado nas provas da FGV para o exame de Ordem – o poder constituinte derivado reformador, que permite alterações formais do texto da Constituição Federal, por meio de emendas constitucionais. Por ser bastante cobrado em provas vamos tratar deste poder em subcapítulo próprio (“1.3. Emenda à Constituição”).

Por fim, necessário lembrar que há entendimento recente de que existe também o poder constituinte difuso, que consiste na alteração da interpretação dada à norma constitucional pelo intérprete da Constituição (STF). Para esse entendimento recente, haverá exercício do poder constituinte difuso quando o STF alterar o entendimento dado à norma constitucional sem alteração do texto – o que ocorre, por exemplo, quando se verifica a hipótese de mutação constitucional.

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Questões Comentadas

1 - (FGV – OAB – XXVI Exame / 2018) Uma nova Constituição é promulgada, sendo que um grupo de parlamentares mantém dúvidas acerca do destino a ser concedido a várias normas da Constituição antiga, cujas temáticas não foram tratadas pela nova Constituição. Como a nova Constituição ficou silente quanto a essa situação, o grupo de parlamentares, preocupado com possível lacuna normativa, resolve procurar competentes advogados a fim de sanar a referida dúvida. Os advogados informaram que, segundo o sistema jurídico-constitucional brasileiro,

A) as normas da Constituição pretérita que guardarem congruência material com a nova Constituição serão convertidas em normas ordinárias.

B) as matérias tratadas pela Constituição pretérita e não reguladas pela nova Constituição serão por esta recepcionadas.

C) as matérias tratadas pela Constituição pretérita e não reguladas pela nova Constituição receberão, na nova ordem, status supralegal, mas infraconstitucional.

D) a revogação tácita da ordem constitucional pretérita pela nova Constituição se dará de forma completa e integral, ocasionando a perda de sua validade.

Comentários:

Alternativa A. INCORRETA. Mesmo que as normas constitucionais anteriores forem compatíveis com o novo ordenamento jurídico produzido pelo PCO a vigência daquelas será prejudicada, sendo revogadas tacitamente.

Alternativa B e C. INCORRETA. Assertiva absurda! As matérias tratadas pela constituição anterior serão revogadas.

Alternativa D. CORRETA. Perfeita! Normas constitucionais pretéritas serão revogadas de forma completa e integral em decorrência do novo ordenamento jurídico.

Gabarito: Letra D

2 - (FGV – OAB – XXV Exame / 2018) Todos os dispositivos da Lei Y, promulgada no ano de 1985, possuem total consonância material e formal com a Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1/1969.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, constatou que, após a atuação do Poder Constituinte originário, que deu origem à Constituição de 1988, o Art. X da mencionada Lei Y deixou de encontrar suporte material na atual ordem constitucional.

Sobre esse caso, segundo a posição reconhecida pela ordem jurídico-constitucional brasileira, assinale a afirmativa correta.

A) Ocorreu o fenômeno conhecido como “não recepção”, que tem por consequência a revogação do ato normativo que não se compatibiliza materialmente com o novo parâmetro constitucional.

B) Ao declarar a inconstitucionalidade do Art. X à luz do novo parâmetro constitucional, devem ser reconhecidos os naturais efeitos retroativos (ex tunc) atribuídos a tais decisões.

C) Na ausência de enunciado expresso, dá-se a ocorrência do fenômeno denominado “desconstitucionalização”, sendo que o Art. X é tido como inválido perante a nova Constituição.

D) Terá ocorrido o fenômeno da inconstitucionalidade formal superveniente, pois o Art. X, constitucional perante a Constituição de 1967, tornou-se inválido com o advento da Constituição de 1988.

Comentários:

Como vimos, em relação à ruptura gerada pela nova ordem constitucional: (i) não há recepção de normas constitucionais, uma vez que esse fenômeno somente se dá entre norma infraconstitucional e a constituição – lei anterior à constituição que está em consonância com os seus termos pode ser recepcionada. Ante a total ruptura da ordem constitucional anterior, não há que se falar em recepção de normas constitucionais pretéritas; (ii) impossibilidade de arguição de inconstitucionalidade de normas constitucionais, uma vez que o parâmetro passa ser a nova constituição. Assim, devemos assinalar como correta a alternativa: Ocorreu o fenômeno conhecido como “não recepção”, que tem por consequência a revogação do ato normativo que não se compatibiliza materialmente com o novo parâmetro constitucional.

3 - (FGV – OAB – XXXV Exame / 2022) No Preâmbulo da Constituição do Estado Alfa consta:

“Nós, Deputados Estaduais Constituintes, no pleno exercício dos poderes outorgados pelo artigo 11 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, reunidos em Assembleia, no pleno exercício do mandato, de acordo com a vontade política dos cidadãos deste Estado, dentro dos limites autorizados pelos princípios constitucionais que disciplinam a Federação Brasileira, promulgamos, sob a proteção de Deus, a presente Constituição do Estado Alfa.”

Diante de tal fragmento e de acordo com a teoria do poder constituinte, o ato em tela deve ser corretamente enquadrado como forma de expressão legítima do poder constituinte

A) originário.

B) derivado difuso.

C) derivado decorrente.

D) derivado reformador.

Comentários:

Questão direta. O Poder de cada Estado criar sua própria Constituição é a manifestação do poder constituinte derivado decorrente.

Gabarito: letra C

4 - (FGV – OAB – XVII Exame / 2015) Pedro, reconhecido advogado na área do direito público, é contratado para produzir um parecer sobre situação que envolve o pacto federativo entre Estados brasileiros. Ao estudar mais detidamente a questão, conclui que, para atingir seu objetivo, é necessário analisar o alcance das chamadas cláusulas pétreas.

Com base na ordem constitucional brasileira vigente, assinale, dentre as opções abaixo, a única que expressa uma premissa correta sobre o tema e que pode ser usada pelo referido advogado no desenvolvimento de seu parecer.

A)  As cláusulas pétreas podem ser invocadas para sustentar a existência de normas constitucionais superiores em face de normas constitucionais inferiores, o que possibilita a existência de normas constitucionais inconstitucionais.

B)  Norma introduzida por emenda à constituição se integra plenamente ao texto constitucional, não podendo, portanto, ser submetida a controle de constitucionalidade, ainda que sob alegação de violação à cláusula pétrea.

C)  Mudanças propostas por constituinte derivado reformador estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, sendo que as normas ali propostas não podem afrontar cláusulas pétreas estabelecidas na Constituição da República.

D)  Os direitos e as garantias individuais considerados como cláusulas pétreas estão localizados exclusivamente nos dispositivos do Art. 5º, de modo que é inconstitucional atribuir essa qualidade (cláusula pétrea) a normas fundadas em outros dispositivos constitucionais.

Comentários:

Alternativa A. INCORRETA. Não existe hierarquia entre normas constitucionais.

Alternativa B. INCORRETA. Qualquer norma incorporada no texto constitucional pode ser submetida ao controle de constitucionalidade.

Alternativa C. CORRETA. Exato. O constituinte derivado reformador é a emenda à Constituição, que não pode afrontar as demais normas constitucionais.

Alternativa D. INCORRETA. As cláusulas pétreas não estão conscritas apenas no art. 5º da Constituição Federal.