2.6. (Art. 5º) Inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas; e de domicílio
2.6. Inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas e de domicílio
2.6.1. Inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5.º, inciso X)
Conforme determina o inciso X do art. 5º, “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Primeiramente, destacamos que a pessoa jurídica também pode sofrer dano moral, pois são titulares do direito à honra e à imagem (STJ Súmula nº 227). Ainda, em relação ao direito de privacidade, conforme o julgamento da ADI 4.815, o STF declarou que não é necessária autorização prévia para a publicação de bibliografias.
Outro ponto importante referente à jurisprudência, é a impossibilidade de coação daquele indicado como pai para a realização e comprovação da paternidade por meio de exame de DNA, entretanto, nos termos da Súmula 301 do STJ “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”.
Finalmente, do tema estudado devemos nos aprofundar no sigilo bancário, tema ligado À inviolabilidade da intimidade e da vida privada. Em regra, o sigilo bancário é inviolável, todavia, em algumas hipóteses podemos ter a determinação da quebra de sigilo bancário.
Para facilitar nossos estudos e revisões vamos colocar em uma tabelinha o rol daqueles que podem afastar a inviolabilidade do sigilo bancário.
- Poder Judiciário;
- Comissões Parlamentares de Inquérito federais e estaduais;
- Os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que se tenha processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
2.6.2. Inviolabilidade de domicílio (art. 5.º, inciso XI)
Vamos conferir o inciso XI do art. 5º, da CF:
Art. 5º (...)
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
A regra geral é que para adentrar a residência do indivíduo é necessário que haja o consentimento dele. Todavia, existem 04 exceções em que não há a necessidade do consentimento do morador para que possa entrar na casa, são elas:
Inviolabilidade de domicílio (art. 5.º, XI):
1. Consentimento de um dos moradores;
2. Flagrante delito;
3. Desastre;
4. Prestação de socorro;
5. Ordem judicial, sendo está apenas durante o dia.
Logo, as quatro primeiras situações podem ocorrer a qualquer hora, já a ordem judicial apenas pode ser cumprida durante o dia! O Conceito de casa é amplo abrangendo a residência, escritórios profissionais, hotéis, motéis etc. importante falarmos que não se enquadra no conceito de casa os bares e os restaurantes, pois estes são abertos ao público.
Como cai na prova?
1 - (FGV – OAB – XXXV Exame / 2022) O Juízo da 10ª Vara Criminal do Estado Alfa, com base nos elementos probatórios dos autos, defere medida de busca e apreensão a ser realizada na residência de João. Devido à intensa movimentação de pessoas durante o período diurno, bem como para evitar a destruição deliberada de provas, o delegado de polícia determina que as diligências necessárias ao cumprimento da ordem sejam realizadas à noite, quando João estaria dormindo, aumentando as chances de sucesso da incursão.
Sobre o caso hipotético narrado, com base no texto constitucional, assinale a afirmativa correta.
A) A inviolabilidade de domicílio, embora possa ser relativizada em casos pontuais, não autoriza que as diligências necessárias ao cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência de João sejam efetivadas durante o período noturno.
B) A incursão policial na residência de João se justificaria apenas em caso de flagrante delito, mas, inexistindo a situação de flagrância, o mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo da 10ª Vara Criminal do Estado Alfa é nulo.
C) O cumprimento da medida de busca e apreensão durante o período noturno é justificado pelas razões invocadas pelo Delegado, de modo que a inviolabilidade de domicílio cede espaço à efetividade e à imperatividade dos atos estatais.
D) A inviolabidade de domicílio não é uma garantia absoluta e, estando a ordem expedida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal devidamente fundamentada, o seu cumprimento pode ser realizado a qualquer hora do dia ou da noite.
Comentários:
A questão cobra o reincidente inciso XI, do art. 5º, da CF: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”
Gabarito: letra A
2 - (FGV – OAB – XXXIII Exame / 2021) João, considerado suspeito de ter comercializado drogas ilícitas em festa realizada há duas semanas em badalada praia do Município Delta, após investigação policial, teve localizado seu endereço.
Os policiais, sem perda de tempo, resolvem se dirigir para o referido endereço, e lá chegando, às 22h, mesmo sem permissão, entram na casa de João e realizam uma busca por provas e evidências.
Segundo o sistema jurídico-constitucional brasileiro, a ação policial
A) respeitou o direito à inviolabilidade domiciliar, já que a Constituição da República dispensa a necessidade de mandado judicial em situações nas quais esteja em questão a possibilidade de obtenção de provas para investigação criminal em curso.
B) desrespeitou o direito à inviolabilidade domiciliar, já que, como a Constituição da República não prevê explicitamente qualquer exceção a este direito, o ingresso na casa alheia, contra a vontade do morador, sempre exige ordem judicial.
C) respeitou o direito à inviolabilidade domiciliar, já que o sistema jurídico brasileiro considera que a plena fruição desse direito somente pode ser relativizada em situações nas quais o seu exercício venha a conceder proteção a alguma ação criminosa.
D) desrespeitou o direito à inviolabilidade domiciliar, já que, embora esse direito não seja absoluto e possua restrições expressas no próprio texto constitucional, a atuação dos agentes estatais não se deu no âmbito destas exceções.
Comentários:
Segundo o inciso XI do art. 5º da CF, em regra, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, entretanto, a Constituição Federal estabelece quatro exceções à inviolabilidade da casa: (i) caso de flagrante delito; (ii) caso de desastre; (iii) para prestar socorro; ou, (iv) por determinação judicial, nesse caso apenas durante o dia. O enunciado trás o caso de policiais que adentram a casa de um comerciante, durante a noite e sem determinação judicial, ou seja, a atuação dos agentes estatais não se deu no âmbito das exceções previstas pela Carta Maior.
Gabarito: letra D
3 - (FGV – OAB – VI Exame / 2012) A Constituição assegura, entre os direitos e garantias individuais, a inviolabilidade do domicílio, afirmando que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador” (art. 5º, XI, CRFB). A esse respeito, assinale a alternativa correta.
A) O conceito de “casa” é abrangente e inclui quarto de hotel.
B) O conceito de casa é abrangente, mas não inclui escritório de advocacia.
C) A prisão em flagrante durante o dia é um limite a essa garantia, mas apenas quando houver mandado judicial.
D) A prisão em quarto de hotel obedecendo a mandado judicial pode se dar no período noturno.
Comentários:
Alternativa A. CORRETA. O conceito de “casa” abrange hotéis e motéis, pois esses não têm acesso ao público e, por isso, esses são equiparados a casa.
Alternativa B. ERRADA. Os escritórios profissionais são abrangidos pelo conceito de casa, como: escritório de advocacia, consultório de dentista, consultório médico, etc.
Alternativa C. ERRADA. A prisão em flagrante pode acontecer em qualquer hora! Suponha que a polícia está perseguindo um suspeito durante a madrugada, e este entre e se esconda em sua residência durante a fuga, neste caso, por se tratar de flagrante delito a autoridade policial pode adentrar a casa do suspeito, pois há o flagrante.
Alternativa D. ERRADA. Sendo o conceito de “casa” abrangendo o quarto do hotel e do motel, a autoridade policial não poderá adentrar o hotel durante a noite ou madrugada (CF/88, art. 5º, XI).
Gabarito: Letra A_____________________________________
2.6.3. Inviolabilidade de comunicações (art. 5.º, inciso XII)
A inviolabilidade de comunicação está consignada no inciso XII do art. 5º, CF:
Art. 5º (...)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
Em regra, é inviolável o sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas. No caso da comunicação telefônica a quebra de sigilo deverá ser realizada mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal (inquérito) e instrução processual penal (um processo penal instaurado contra o réu). Portanto, não se admite intercepção telefônica em um processo civil ou administrativo.
Do tema, importante diferenciarmos a interceptação telefônica, a escuta telefônica e a gravação telefônica (gravação clandestina). A interceptação telefônica ocorre na captura de uma conversa telefônica por parte de um terceiro (autoridade policial ou investigativa) sem o conhecimento daqueles que estão conversando. A escuta telefônica também é a captação de uma conversa por terceiro (autoridade policial ou investigativa), todavia, com o conhecimento de uma das partes que está participando da conversa. Por fim, a gravação telefônica (gravação clandestina) ocorre quando uma das partes grava a conversa sem o conhecimento do outro. Nesse último caso, poderá ser usada como prova, mesmo sem autorização judicial,
Por fim, a lei nº 9.296, que regulamenta o inciso supracitado, dispõe que a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz,
(a) de ofício ou;
(b) - a requerimento da autoridade policial, na investigação criminal;
(c) - a requerimento do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
Portanto, o juiz determinará a interceptação das comunicações telefônicas de ofício; por requerimento de autoridade policial, em investigação criminal; ou por representante Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
Vamos resolver uma questão.
Como cai na prova?
4 - (CESPE – OAB-SP – 137º Exame / 2008) Segundo a Constituição Federal de 1988 (CF), o sigilo das comunicações telefônicas:
A) poderá ser violado, por ordem judicial ou administrativa, para instrução processual de ação de improbidade administrativa.
B) é absolutamente inviolável.
C) poderá ser violado, por ordem de ministro de Estado, para instrução de processo administrativo disciplinar.
D) poderá ser violado, por ordem judicial, para fins de investigação criminal.
Comentários:
A quebra de sigilo das comunicações telefônicas deve ocorrer apenas para fins de investigação criminal e instrução processual penal, ainda deve ser realizada mediante ordem judicial. Logo, não há o que se falar de ordem administrativa ou quebrar o sigilo das comunicações telefônicas motivadas por um processo administrativo disciplinar. Dessa forma, não restam dúvidas que a alternativa correta é a letra d é a resposta.
Gabarito: Letra D